Contribution du Syndicat des Avocats de France

La mission de votre commission s’inscrit dans une réflexion qui n’est pas nouvelle : celle de l’économie politique de la justice.

« On ne réforme pas la justice comme on réforme la poste » écrivait A GARAPON, il y a dix ans, en échos aux propos de Jean Marie COULON qui définissait la justice comme la nouvelle scène de la démocratie, tandis que vous-même, monsieur le Recteur, résumiez ainsi la question :

«La Justice semble suivre le même chemin que la santé publique il y a quelques années (...). Le besoin de justice semble paradoxalement s’accroître au fur et à mesure que les ressources disponibles de l’Etat s’amenuisent.

Ce qui pose la question « d’une véritable sécurité sociale juridique »

Nous ne pouvons pas au début de cette rencontre ne pas évoquer ce qui sous-tend nécessairement toute réflexion même si cette question ne figure pas dans votre feuille de route : quels moyens ?

Le cadre de notre réflexion est borné par cet élément :
- Diminution du nombre de magistrats en formation (200 au lieu de 275)
- Un système d’aide juridictionnelle obsolète : rappelons le constat fait par le sénateur du Luart à l’automne, du non-respect par l’État de son engagement de 2000 en termes de rémunération du travail des avocats et de la baisse inexorable en Euros constants de l’indemnisation (- 5,8 % entre 1992 et 2007), de la nécessité d’une refonte d’ensemble du barème fondé sur le coût horaire et le temps passé pour assurer la rémunération de l’avocat.

Constat est fait aussi de l’importance des enjeux budgétaires de l’AJ, alors que la France se situe dans une moyenne basse au regard du budget moyen consacré à l’aide juridictionnelle en Europe.

À la dramatique fatalité du justiciable irresponsable ordonnateur de dépense, nous opposons la dynamique démocratique que constitue le recours toujours plus grand à la justice, « justice au coeur, justiciable au centre », c’est ainsi que nous entendons votre interpellation initiale.

La justice familiale

Le traitement du contentieux familial a fait l’objet d’une élaboration particulièrement pertinente et travaillée au cours de ses dernières années ; les procédures en place sont satisfaisantes ; la réforme de 2004 donne de bons résultats, en termes de délais comme en termes de recherches d’accords.

Le cadre défini par cette réforme nous paraît devoir être maintenu en termes de pluralité de procédures parce que cette construction procédurale particulière permet l’adaptation à la situation de chacun et facilite la recherche d’accord, même en partant de situations conflictuelles lourdes, de cadre juridictionnel, de place du juge.

• La grande juridiction familiale

Nous sommes favorables au maintien d’une juridiction familiale, via le Juge aux Affaires Familiales, clairement identifiée, à laquelle on pourrait adjoindre les questions de liquidation de régimes matrimoniaux ainsi que de tutelles (ce qui impliquerait que les recours en la matière basculent désormais à la Cour d’Appel).

Tribunal de Grande Instance ou Tribunal d’Instance

Le traitement actuel du contentieux familial par un magistrat spécialisé donne de bons résultats. Le basculement vers le TI, s’il aboutissait à une remise en question de ce traitement, serait problématique sans parler des problèmes de locaux (souvenons nous des réflexions – et réalisations- des lieux d’attente pour les justiciables en matière familiale).

Le critère de proximité géographique peut être résolu par la création d’audiences foraines à condition d’en donner les moyens matériels aux magistrats et aux greffiers concernés.

Il n’y a pas lieu de modifier un système qui fonctionne bien !

Il en va autrement de l’assistance éducative :

Confier l’assistance éducative au Juge aux Affaires Familiales remettrait en cause notre conception actuelle de la juridiction des mineurs qui repose sur la nécessaire cohérence de la personne, le fait de considérer qu’un enfant délinquant est avant tout un enfant en danger.

Les enjeux devant les juridictions des mineurs et familiale sont fondamentalement différents, tout comme la procédure (enfant partie à la procédure devant le juge des enfants, procédure contradictoire restreinte, caractère inquisitorial de la procédure concernant l’enfant en danger).

L’assistance éducative a un lien évident avec le traitement de la délinquance des mineurs, est conçue comme un outil de traitement de prévention de la délinquance ; il y a une cohérence des mesures prises à l’égard de l’enfance en danger avec celles prises à l’égard de l’enfance délinquante.

Nous sommes donc opposés au démantèlement de la justice des mineurs.

De surcroît, donner compétence au Juge aux Affaires Familiales pour l’enfance en danger serait de nature à créer une confusion entre séparation familiale et enfance en danger…

Notre société est confrontée à des situations familiales de plus en plus complexes et à des demandes contradictoires. Se fait jour un sentiment de confusion, comme si la règle commune était en train de se déconstruire et que nous étions en train de nous engager dans un monde du « à chacun sa famille » ou le seul propos possible serait « c’est son choix » ;

La règle est toujours suspectée d’exercer une contrainte insupportable. Dans ce contexte, le contrat serait la solution d’un « laisser faire « que l’opinion appellerait de ses voeux.

Pourtant chacun sait bien que l’égalité des acteurs est une fiction et que la protection du plus faible est une nécessité. L’idée que le contrat pourrait constituer un espace hors la loi est un leurre.

La question du traitement judiciaire, des questions familiales et de la place de la défense en droit de la famille n’ont aucun intérêt si elles ne s’inscrivent pas dans ce qui se joue d’essentiel pour tous ceux qui vivent ici aujourd’hui et ceux qui nous suivront.

Seul le juge est légitime à veiller à ce que les accords soient conformes à la loi commune et à mettre en oeuvre la tâche si particulière de l’interprétation de la loi.
Lorsqu’on parle aujourd’hui de la « simplicité » du divorce requête conjointe, on oublie que c’est le fruit du travail de l’avocat avec le couple concerné. La « construction prétorienne » prend tout son sens en matière familiale : l’exercice conjoint de l’autorité parentale et la résidence alternée en sont issus.
Ce travail trouve sa pertinence et sa qualité par le contrôle réel ou potentiel du juge : la mission de contrôle du Juge est la seule garantie du libre consentement et de la volonté des parties.

Ni l’avocat ni le notaire n’ont la légitimité ni le pouvoir d’imposer la mise en oeuvre de la loi. C’est parce qu’il existe le contrôle du juge que les accords peuvent s’élaborer en étant structurés par la loi.

Le travail respectif de l’avocat et du Juge aux Affaires Familiales en matière de divorce par consentement mutuel est essentiel et complémentaire à condition que chacun des protagonistes le fasse sérieusement.

• Le rôle et la pratique des avocats :

Notre pratique a évolué depuis 30 ans avec la demande de nos clients et l’évolution des procédures.

Qu’est ce aujourd’hui que la défense en droit de la famille ?

Nous accompagnons nos clients dans leur procédure (et leur processus) de rupture : Il s’agit d’acter cette rupture, de rechercher un règlement des conséquences qui leur permette de retrouver à l’issue et à l’aide de la procédure initiée, une nouvelle place ouverte sur « un après », en particulier lorsqu’il y a des enfants ; pour cela il faut qu’ils se sentent écoutés et entendus, qu’ils se reconnaissent dans les démarches entreprises, les mots écrits et prononcés, que nous fassions notre travail de « maillage »entre les faits, leur vie, sa réalité matérielle, leurs désirs et le droit.

Dans ce contexte, les modes alternatifs de règlement des conflits prennent tout leur sens :

Mais, il ne suffit pas de décréter les modes alternatifs de règlement des conflits, c’est une évolution culturelle comme l’a été en son temps l’instauration du divorce requête conjointe que les avocats accompagnent et initient à condition qu’ils en aient les outils.

1) La médiation

De nombreux avocats ont été formés à la médiation et de l’avis unanime ces formations sont riches d’enseignements et de pratiques nouvelles.

La médiation est un procédé extrêmement utile qui permet d’ouvrir un espace de parole et d’écoute bienvenue dans des périodes conflictuelles.

Nous constatons cependant une réticence à s’y engager chez nos clients alors qu’ils éprouvent le besoin d’être soutenu et accompagné dans des moments où chacun est particulièrement fragile. La médiation doit donc être développée mais ne peut en aucune façon devenir le seul mode alternatif de règlement des litiges.

2) Le processus collaboratif

Il s’agit pour chacune des parties de choisir un avocat formé au droit collaboratif. Un contrat collaboratif est signé par les parties et leurs conseils, prévoyant que :

L’objectif de l’ensemble de ces règles est de préserver ou de rétablir une relation de confiance et que chacun puisse par son implication personnelle structurer une solution constructive dans le respect de la dignité de chacun.

Le processus collaboratif doit se développer au coté de la médiation pour permettre d’enrichir l’offre de mode alternatif de règlement des litiges.

La profession d’avocat occupe une place particulière entre le public, le droit et la justice, a une fonction sociale.

Nous sommes en alliance avec le public : nos intérêts d´avocats sont liés aux besoins du public.

De notre place découle notre écoute particulière aux problèmes de société auquel notre exercice professionnel nous confronte et nous savons que nous contribuons, comme l’a très bien dit Tiennot GRUMBACH, «au-delà du litige en cause à l’élaboration du droit en mouvement et à une certaine conception du rôle de l’institution judiciaire dans l’équilibre et la séparation des pouvoirs ».¹

Les avocats sont donc les vecteurs essentiels d’une évolution potentielle vers une place plus importante donnée aux modes alternatifs de règlement des conflits : il faut donc qu’ils soient formés, obligatoirement, à ces techniques lorsqu’ils sont spécialistes de droit de la famille ou de droit des personnes.

• Les procédures :

- Imposer la médiation avant toute procédure ne nous paraît pas pertinent :

° Parce que ce sera pour certains couples l’introduction d’une durée supplémentaire, d’un coût supplémentaire dont ils n’ont nul besoin

° Parce que la réforme de 2004, avec l’instauration du « tronc commun » et l’accès facilité à l’audience de conciliation, nous montre que souvent l’installation de la séparation par l’ordonnance de conciliation « déclenche » un processus de règlement, de besoin de règlement de la séparation qui pouvait être bloqué jusqu’à cette mise en face de la réalité. La négociation peut alors trouver sa place.

- Maintenir la pluralité des procédures et les passerelles instaurées par la loi de 2004 :
Parce que cette construction procédurale particulière permet l’adaptation à la situation de chacun et facilite la recherche d’accord, même en partant de situations conflictuelles lourdes et même en cours de procédure.

- Maintenir la compétence du Juge aux Affaires Familiales pour l’ensemble des procédures de divorce
Pour les raisons exposées ci-dessus tenant au rôle du juge, mais aussi parce que le transfert de compétence à l’officier d’état civil comme antérieurement envisagé, au notaire, poserait la question du recours possible, de sa nature et de la juridiction compétente, aboutirait à un allongement des délais, là où depuis 2004 on a beaucoup gagné en temps, mettrait à néant le travail effectué au travers des « passerelles » instituées par la loi de 2004 .

- Permettre un allègement de la procédure requête conjointe : en supprimant le caractère obligatoire du passage devant le juge ;

L’avocat recueillerait le consentement des clients (ce qui implique la mise en place de l’acte sous signature juridique), déposerait requête et convention que le Juge examinerait hors la présence des parties ; le Juge déciderait alors (comme il le fait aujourd’hui en matière d’adoption) de la nécessité ou non de leur comparution. Les parties pourraient également demander à comparaître par l’intermédiaire de leur avocat.

Nous ne sommes pas favorables à l’intervention obligatoire de deux avocats dans la procédure requête conjointe : il y a des situations simples, où les justiciables présentent un accord cohérent, « digéré », mis en place, qui ne requiert pas de négociation, de discussion susceptible d’impliquer deux avocats ; il y a aussi des procédures sans enfant, sans liquidation de communauté, sans prestation compensatoire.

De façon générale, nous ne sommes pas favorables à la représentation obligatoire dans les procédures de requête devant le Juge aux Affaires Familiales ou les procédures Tribunal d’Instance : il y a des litiges dont la simplicité ne requiert pas la présence d’un avocat ; il nous arrive fréquemment de dire à certains justiciables de se présenter seuls ; il y a aussi des justiciables qui ne sont pas en capacité d’aller voir un avocat et que ce « passage obligatoire » éloignera définitivement du juge.

Ceci étant la profession d’avocat a fait ces dernières années de gros efforts, à travers les CDAD, les Maisons de Justice, pour aller vers les justiciables qui ne viennent pas dans les cabinets d’avocat et permettre ainsi un meilleur accès à la justice : l’absence de l’avocat est aussi parfois préjudiciable !

• Pension alimentaire :

Nous sommes opposés au traitement « administratif » de ce contentieux qui ne laisserait au justiciable que le recours contre le barème.

Cette façon de faire nous paraît notamment « contre productive » : seront ainsi générés, attisés, des conflits autres qui viendront se dire devant la justice.

De surcroît les situations sont diverses : le mode de résidence, la périodicité des droits de visite et d’hébergement influent nécessairement sur le montant de la pension et on est, à nouveau, entre la norme et le contrat, dans un espace où il faut que l’une existe pour que l’autre prenne toute sa place !

Comment cependant simplifier, unifier la fixation des pensions alimentaires ?

C’est dans les pratiques des juges et des avocats qu’une solution peut être trouvée :

Il avait été évoqué au cours des travaux de la commission DEKEUWER DEFOSSEZ la mise en place de barèmes indicatifs, permettant de dégager le disponible du créancier de la pension, de dire quelle part de ce disponible pouvait être consacré au paiement de la pension

Ces réflexions nous amènent à suggérer la mise au point d’une méthodologie commune en s’inspirant aussi de la pratique de la déclaration sur l’honneur et des postes obligatoires qu’elle comprend en matière de prestation compensatoire.

CE QUE NOUS PROPOSONS :

- Extension de la compétence des juges aux affaires familiales à :

- Suppression du caractère obligatoire de la comparution devant le JAF pour les divorces par consentement mutuel.

L’avocat ou les avocats recueillent le consentement des époux par un acte sous signature juridique

Le juge homologue hors la présence des parties ou ordonne leur comparution.

Les parties peuvent demander à être reçu par le juge.

- En matière de pension alimentaire
Adoption d’une méthodologie commune

Exigence d’une formation à la médiation ou au droit collaboratif pour tous les avocats spécialistes en droit des personnes ou en droit de la famille.

Paris, le 23 avril 2008